15 Gennaio 2016 | Giurisprudenza Legislazione e giurisprudenza Sentenza Cassazione

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 22.12.2015, n. 25767 Danno da nascita indesiderata – riparto onere della prova – presunzione juris tantum –onere di prova contraria del professionista – no tutela del diritto a non nascere del bambino

Corte di Cassazione, Sezioni Unite,  sentenza 22.12.2015, n. 25767

Danno da nascita indesiderata – riparto onere della prova – presunzione juris tantum –onere di prova contraria del professionista – no tutela del diritto a non nascere del bambino

Una coppia di genitori a cui era nata una bambina affetta da sindrome di down ha convenuto in giudizio i medici dell’Ospedale in un cui la donna si era sottoposta ad esami ematochimici proprio al fine di escludere l’esistenza di tale patologia.
In primo e secondo grado, la domanda di risarcimento danni è stata respinta, sul presupposto che la donna non avesse assolto l’onere della prova dimostrando che, dopo il novantesimo giorno della gravidanza, l’esistenza di rilevanti anomalie nel feto determinasse un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, come previsto dalla legge n. 194/1978.
In primo e secondo grado si era, altresì, negata la legittimazione attiva della figlia minore, sulla base della prospettazione di un diritto a non nascere privo di riconoscimento nell’ordinamento giuridico.
I genitori hanno adito la Corte di Cassazione.
Con il primo motivo del ricorso per Cassazione, i genitori hanno dedotto la violazione di legge nel riparto dell’onere della prova del grave pericolo per la salute fisica e psichica della madre, dipendente da rilevanti malformazioni del nascituro; con il secondo motivo la violazione degli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost nella negazione, alla figlia minore, del suo diritto a un’esistenza sana e dignitosa.
Nel rimettere la questione alle Sezioni Unite, la III sezione della Cassazione ha rilevato l’esistenza di diversi e contrapposti orientamenti giurisprudenziali quanto alla questione dell’onere probatorio nell’accertamento del danno da nascita indesiderata.
Con riguardo al secondo motivo del ricorso, la III sezione ha rilevato un contrasto ancor più marcato nella giurisprudenza di legittimità quanto al riconoscimento della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento dei danni a carico del medico e della struttura sanitaria.
Quanto al primo motivo del ricorso (onere della prova), l’impossibilità, per la madre, di compiere la propria scelta e di autodeterminarsi circa il ricorso all’interruzione volontaria di gravidanza, imputabile a negligente carenza informativa da parte del medico curante, è fonte di responsabilità civile. «La gestante, profana di scienza medica, si affida, di regola, ad un professionista, sul quale grava l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste».
Tuttavia, occorre che ricorrano i presupposti per accedere all’interruzione volontaria di gravidanza, ossia che siano accertabili mediante appositi esami clinici rilevanti anomalie del nascituro e il loro nesso causale con un grave pericolo per la salute psico-fisica della madre.
L’oggetto della prova, ad avviso delle SS.UU., è un fatto complesso, composto da: la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psico-fisica della donna, la scelta abortiva.
La prova verte, dunque, anche su un fatto psichico: l’intenzione di abortire della donna. Questa non può essere oggetto di prova in senso stretto e può eventualmente essere provata tramite la dimostrazione di altre circostanze dalle quali si possa risalire all’esistenza di un fatto psichico. Secondo la Corte d’appello, l’onere della prova di tutte le circostanze ricadeva sulla gestante. Le SS.UU. concordano con il giudice d’appello nel ritenere che le circostanze “facoltizzanti” debbano essere provate dalla donna: tuttavia, si palesa manchevole l’omessa valutazione della possibilità di assolvere il relativo onere in via presuntiva. Si tratterebbe non di una presunzione legale ma di una presunzione juris tantum e sul professionista ricade l’onere della prova contraria che la donna non si sarebbe determinata comunque all’aborto, per qualsivoglia ragione a lei personale. L’errore della Corte d’appello sta nell’aver escluso di prendere in considerazione la possibilità di una prova presuntiva, in concreto desumibile dai fatti allegati.
Appare distinto il problema dell’accertamento di un danno conseguente al mancato esercizio del diritto di scegliere se abortire. Secondo le SS.UU., è da escludersi l’esistenza di un danno in re ipsa, ma occorre che la situazione di grave pericolo per la salute psico-fisica della donna si sia poi tradotta in un danno effettivo, verificabile anche mediante CTU.
Il tema del secondo motivo del ricorso verte sulla legittimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico, persona ancora non era.
Richiamandosi ad un proprio precedente del 1993, la Cassazione ricorda che: «una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, e il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto in capo a quest’ultimo il diritto al risarcimento (Cass., sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503)».
«Si può dunque concludere per l’ammissibilità dell’azione del minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione». Secondo la Cassazione, bisogna, tuttavia, esaminare a fondo la natura del diritto che con una tale azione si assume leso e il rapporto di causalità tra condotta del medico e l’evento di danno.
Quanto al concetto di danno, la Corte rileva che esso è identificabile nella vita stessa e l’assenza di danno nella morte del bambino. E ciò conduce ad una contraddizione insuperabile: dal momento che l’assenza di danno è la non-vita, questa non può essere considerata un bene della vita, tanto meno dal punto di vista del nato, per il quale il bene leso diverrebbe l’omessa interruzione della sua stessa vita. Non si può quindi parlare di un diritto a non nascere.
Il ricorso viene quindi accolto limitatamente al primo motivo e rinviato alla Corte d’appello per un nuovo giudizio.