01 Gennaio 1998

L’AIAF tra passato, presente e futuro

L’AIAF TRA PASSATO, PRESENTE E FUTURO

Documento congressuale 1998

Questo documento si propone di presentare un bilancio e un’analisi dell’AIAF dalla sua costituzione a oggi, in modo che sia possibile procedere all’individuazione delle linee di azione per il futuro. E’, quindi, sostanzialmente, una riflessione – alla luce dei bisogni e degli interessi degli iscritti all’associazione quali emersi in questi anni – sulla natura stessa dell’AIAF, sulla sua funzione e sui suoi scopi.

Sono nella disponibilità di tutti, oltre che nel ricordo di chi vi ha partecipato, gli interventi, le relazioni e le discussioni che nelle nostre riunioni, nei nostri congressi, convegni, seminari e giornate di studio hanno cercato di approfondire i temi e i progetti di lavoro dell’AIAF oltre che le modifiche statutarie e organizzative necessarie a definire meglio la natura rappresentativa dell’associazione e a favorirne una più incisiva presenza nel dibattito politico e in particolare in quello istituzionale, legislativo e professionale di categoria.

1. C’è un punto fermo da cui non si può prescindere ed è che siamo una associazione di avvocati.

Come avvocati, ed è ciò che finora abbiamo fatto, dobbiamo rivendicare il rispetto della legalità e dei principi generali dell’ordinamento democratico nonchè condizioni dignitose per l’esercizio del nostro ruolo nella società e in particolare nella giurisdizione; il che significa garantire le condizioni per una giusta e adeguata tutela degli interessi e dei diritti dei cittadini.

La specificità del settore di cui in prevalenza ci occupiamo – il diritto di famiglia – richiede un impegno costante di formazione e aggiornamento anche interdisciplinare e il riconoscimento della necessità di utilizzare gli altri saperi che si rivelino necessari per ottenere la migliore soluzione dei problemi che le parti ci prospettano.

In tal senso lo Statuto appare esaustivo nell’indicazione delle finalità associative ai punti a) b) e c) dell’art. 1. E’ giunto, però, il momento, in connessione con quanto meglio si dirà sulla rappresentatività, di inserire nello Statuto, tra gli obiettivi da realizzare, il costante confronto con le rappresentanze associative e istituzionali dell’avvocatura, con le istituzioni politiche oltre che con quelle giudiziarie e con le rappresentanze della magistratura. Nello specifico sarà opportuno poi valutare se intraprendere un rapporto diretto con l’Organismo Unitario dell’Avvocatura in virtù della nostra specificità o invece ricercare un collegamento con una associazione generalista, divenendone all’interno, ed in virtù di una adesione federativa, il referente specifico del settore famiglia e minori.

Riteniamo in ogni caso che non ci possa essere contestata rappresentanza politica e culturale qualificata sui temi e sui problemi specifici del diritto di famiglia: ne sono testimonianza le numerose iniziative che dal 93 ad oggi abbiamo organizzato in tutta Italia toccando l’intero settore del diritto di famiglia e minorile (abbiamo forse necessità di coprire di più l’area penale) e le posizioni culturali e politiche che ne sono scaturite. Ne sono anche testimonianza le nostre sezioni locali che coprono ormai con numerosi e trasparenti elenchi di iscritti tutte le regioni d’Italia.

Di tutto ciò costituiscono anche ampia documentazione la rivista “AIAF Osservatorio” e gli atti delle nostre iniziative oltre che la partecipazione di nostri rappresentanti nelle commissioni ministeriali sui problemi della famiglia e dei minori e la loro audizione presso le commissioni parlamentari.

E non può in proposito essere taciuta la larga adesione e partecipazione dei colleghi alle iniziative da noi promosse, la simpatia verso l’associazione manifestata in più occasioni da personalità del mondo istituzionale ed accademico, dalle rappresentanze dell’avvocatura e da settori della magistratura ordinaria e minorile.

2. Poichè siamo un’associazione di avvocati che si occupano di diritto di famiglia non possiamo omettere un’altra importante osservazione sul contesto generale in cui si colloca il nostro agire giuridico.

Stiamo attraversando una fase di grande trasformazione nella quale le norme sociali che determinano e regolano il comportamento dei soggetti e che per larga parte legittimano e hanno finora legittimato le stesse norme giuridiche, sono entrate in crisi profonda. Tutta la regolazione della società rischia, conseguentemente, di essere pensata, immaginata e guardata prevalentemente nella forma giuridica determinando un panlegalismo che può mortificare gli spazi di autonomia e di libertà della persona. Naturalmente ciò dipende anche dal fatto che la nostra società, passando dai bisogni ai diritti e aumentando considerevolmente la categoria dei diritti (come era giusto che fosse), altrettanto considerevolmente ha aumentato la necessità e il potere di chi è chiamato a verificarne le violazioni. L’erosione del potere di regolazione delle norme sociali ha inoltre fatto si che una serie di rapporti, che prima si regolavano da soli, oggi vengano sempre portati di fronte al giudice per la soluzione. Questa tendenza panlegalistica si traduce anche in tendenza neoformalistica, per cui la stessa attività dei giudicanti si traduce spesso nella ricerca del dettaglio delle formalità più che nell’individuazione degli interessi sostanziali in gioco da tutelare.

Al tempo stesso ed anche come reazione alla tendenza indicata – come più approfonditamente si dirà trattando il tema dei rapporti tra giurisdizione e amministrazione – cresce anche la tendenza opposta alla regolazione informale dei conflitti. Come se le relazioni tra le persone di fronte al rischio del panlegalismo e del formalismo potessero trovare spazi di soluzione nell’informalità assoluta. Informalità nella quale i rapporti tra le persone sarebbero nuovamente esposti a quei rapporti di forza dai quali il diritto intende proprio liberarli.

In questo complesso rapporto tra regolazione formale e informale si colloca la problematica dello specifico settore della famiglia e dei minori costituito da relazioni umane e affettive e da relazioni giuridiche, di status e rapporti patrimoniali, per i quali si pone con urgenza e attualità il complesso problema dell’equilibrio fra garanzia formale e garanzia sostanziale sia nel sistema dei diritti che in quello delle procedure.

Ipotizzare che tutti i rapporti, in particolare quelli che riguardano famiglia e minori, possano essere fino in fondo normati giuridicamente, senza lasciare margini di elasticità alle norme giuridiche stesse e alla loro interpretazione, può forse sembrare rispondere ad esigenze di garanzia ma può anche portare alla conseguenza distorta che i rapporti fra le persone vengano risolti in base alla lettura solo di una norma giuridica.

Siamo consapevoli, quindi, che di fronte al complesso rapporto tra disciplina formalizzata e garanzie sostanziali nei rapporti familiari non esiste una ricetta, un rimedio immediato ma solo un metodo per affrontarla: fare crescere la cultura in generale, parlandone, discutendone, confrontandosi.

Nessuno crediamo possa mettere in dubbio che questo sia stato il metodo e il contenuto dell’attività dell’AIAF.

E non può che essere questo anche il metodo del nostro agire giuridico. Non vi è decisione, soprattutto in questa materia, che possa essere raggiunta senza dialettica, confronto processuale, contraddittorio pieno. Nella prospettiva di una decisione fondata esclusivamente sulla produzione probatoria di chi ha preso parte al processo, equilibrata e rispettosa dei diritti delle parti e degli interessi che la giustizia è chiamata a tutelare.

3. Nell’attuale dibattito sul rapporto tra giurisdizione e amministrazione ed in particolare sulle tendenze verso la degiurisdizionalizzazione anche come strumento deflattivo del carico giudiziario, più volte abbiamo avuto occasione di precisare la nostra posizione, e ciò sia in riferimento all’esercizio attuale della giurisdizione sia in relazione ai progetti e disegni di legge attualmente in discussione in Parlamento.

Vogliamo qui ricordare, in proposito, alcuni punti fermi che sono scaturiti dai nostri dibattiti e dal confronto intenso che in questi anni abbiamo realizzato al nostro interno.

a) I diritti su cui si controverte in materia di famiglia e minori appartengono ai diritti fondamentali delle persone e sugli stessi rivendichiamo competenza a decidere da parte della giurisdizione ordinaria sebbene specializzata. Costituendo ancora la tutela giurisdizionale piena dei diritti lo strumento di migliore garanzia rispetto alla discrezionalità che facilmente diventa arbitrio dei poteri amministrativi.

Va in proposito ricordata la posizione più volte da noi illustrata e sostenuta sulla pretestuosità di una categoria cosiddetta dell’interesse del minore – contrapposta o meglio sostitutiva della categoria dei diritti – che è servita a giustificare lo strapotere nell’intervento di supplenza dei giudici e dei servizi e l’emarginazione della difesa.

b) Da ciò il nostro rispetto per tutte le attività integrative ad opera di altri soggetti, istituzioni e saperi per la soluzione delle vertenze familiari e relative ai minori, purchè si realizzino al di fuori della giurisdizione e in un quadro di norme che ne specifichino poteri e responsabilità;

c) Da ciò soprattutto la nostra battaglia contro l’uso e l’abuso del rito camerale che, pensato per la giurisdizione volontaria – cosiddetta attività paramministrativa della giurisdizione – attribuisce al giudice una discrezionalità totale, sia nella acquisizione delle prove (gran parte delle quali si formano fuori dal processo e senza contraddittorio nè alcun controllo del giudice) che nella gestione del processo. Il che costituisce l’esatto contrario delle garanzie che devono presiedere all’esercizio della giurisdizione la cui caratteristica fondante sono le regole, certe e predeterminate, che devono preesistere al processo e che devono distribuire in modo equilibrato i poteri tra le parti, nella garanzia del principio del contraddittorio, del giudice terzo e del diritto alla difesa.

L’ AIAF può a buon diritto rivendicare la sua attiva presenza con l’elaborato sulle “Regole minime a garanzia dei diritti delle persone coinvolte nei procedimenti civili minorili”, inviato a tutte le sedi giudiziarie e che costituisce patrimonio per tutta l’avvocatura e per i cittadini stessi, da attuare subito come prassi generale in attesa di una vera e propria riforma.

Nello stesso segno si colloca la recente denuncia inviata al Ministro di Grazia e Giustizia, ai Presidenti delle Corti d’Appello, dei Tribunali per i Minorenni, dei Consigli degli Ordini degli Avvocati sulla diffusa e sistematica violazione delle norme a tutela della riservatezza dei minori attraverso la notifica “aperta” di atti penali e civili concernenti citazioni e altri ordini di comparizione davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e minorile, con un manifesto affisso in tutte le sedi.

d) Possono essere qui ricordati i risultati del recente convegno, “Quale processo per la famiglia e i minori”, organizzato dall’AIAF a Cagliari in collaborazione con la Federavvocati, aderente all’Associazione Nazionale Forense, conclusivo di una serie di iniziative programmate dalle varie sedi regionali nel ’97, nel quale, all’esito di un dibattito svoltosi in gruppi di lavoro sui temi del processo civile minorile e del processo di separazione e divorzio nonchè di una tavola rotonda sul tema delle riforme possibili, il Prof. Proto Pisani ha elaborato alcune linee di riforma “per un nuovo modello di processo minorile” che – tenuto conto di quanto emerso nelle nostre discussioni di questi anni – può senz’altro costituire l’ipotesi di lavoro su cui misurarsi nel prossimo futuro.

e) In questa direzione appare irrinunciabile non solo la riforma del processo ma anche la riforma dell’ordinamento. E’ essenziale individuare insieme alla procedura, alle regole e ai poteri anche quale giudice dovrà presiedere all’applicazione del processo riformato. Tenendo conto, comunque, che nella materia del diritto di famiglia per evitare il rischio del neoformalismo le procedure non possono essere disgiunte dalla saggezza, dalla misura e dall’equilibrio che non dipendono solo dai riti ma dalla qualità delle persone che sono chiamate ad occuparsene.

Il che pone subito il tema di carattere ordinamentale, professionale e deontologico che attiene alla formazione e specializzazione degli avvocati e dei giudici.

Quanto agli avvocati non a caso il primo congresso costitutivo dell’AIAF, svoltosi nel dicembre ’93 a Roma, aveva come suo titolo “L’avvocato nelle procedure di tutela della famiglia” e tra i suoi temi approfonditi in modo particolare la necessità di integrare la formazione giuridica con le discipline utili a renderlo consapevole della necessità di interagire con altri operatori, e quindi di una sua specifica competenza professionale, oggi espressamente individuata tra i suoi doveri nel codice deontologico. Da quel nostro primo congresso emergeva anche la necessità di non restare prigionieri della cultura della contrapposizione ad ogni costo e di perseguire le ipotesi di una soluzione mediata dei conflitti, recuperando in pieno uno dei principi fondamentali della nostra cultura giuridica e professionale: adoperarsi innanzitutto per conciliare e transigere. In tal modo rivendicando all’avvocatura il suo ruolo di pacificazione sociale nella risoluzione dei conflitti che, se trovasse adeguata risposta nell’utilizzazione preventiva della consulenza legale, consentirebbe anche di rendere efficiente, deflazionandolo, il sistema giudiziario.

A fronte di ciò dobbiamo rivendicare con decisione il nostro ruolo essenziale per una adeguata tutela degli interessi e dei diritti delle parti e non possiamo fare a meno di denunciare da un lato la mancanza soprattutto tra molti giudici minorili di una “cultura” della difesa dei diritti e dall’altro l’esistenza di una normativa tesa ad allontanare dal processo la presenza del difensore e ad ampliare i poteri del giudice favorendone i rapporti diretti con le parti.

Quanto alla specializzazione dei giudici abbiamo più volte dibattuto il tema, oggetto anche di un numero specifico della nostra rivista, se si debba ricorrere a “sezioni specializzate del Tribunale ordinario” o invece ad un unico “Tribunale per la famiglia”. In questo dibattito vi è presupposto su cui tutti concordano, rappresentato dalla necessità di giudici specializzati – e ciò prima di assumere responsabilità decisionali e di gestione dei processi – e competenti per tutta la materia familiare e minorile al fine di eliminare la polverizzazione delle competenze. Permangono , invece, orientamenti differenti su quale delle due soluzioni preferire (se le “Sezioni specializzate” o il “Tribunale per la famiglia”) ma, è bene ribadirlo, qualunque sia la soluzione, essa non potrà prescindere dall’adozione, nell’esercizio della giurisdizione, di regole procedurali che costituiscano piena garanzia dei diritti di tutti.

4. Gran parte delle iniziative dell’AIAF, sia a livello nazionale che regionale hanno avuto come tema centrale di riflessione la tutela delle posizioni familiari deboli oltre che la separazione e il divorzio.

Le modificazioni demografiche, culturali e sociali di questi ultimi decenni hanno avuto come conseguenza l’emergere di diverse tipologie di famiglie e di strutture familiari. La famiglia, perde la sua omogeneità strutturale originaria (la famiglia nucleare tradizionale) e i suoi caratteri di istituzione formale e si connota sempre più come luogo privilegiato soprattutto di relazioni vitali e di comunicazione affettiva.

a) In questo quadro di riferimento la tipologia familiare più diffusa resta la famiglia fondata sul matrimonio ma particolare attenzione va riservata anche alle questioni giuridiche che si pongono in tema di famiglia di fatto in ragione della diffusione di questo fenomeno nella forma dell’unione libera o nella forma della famiglia ricostituita. Abbiamo approfondito il tema delle relazioni familiari di fatto in alcuni convegni di studio dedicandovi anche un numero della nostra rivista. In proposito non possiamo non auspicare, sulla scia di numerosi interventi della corte costituzionale, l’introduzione di alcune norme a tutela delle posizioni familiari deboli – così come anche suggerito in alcuni progetti di legge in materia di “unioni civili” – entro limiti, però, che consentano di evitare il rischio di una regolamentazione che contraddica la scelta consapevole di molte coppie di non formalizzare la loro unione con il matrimonio.

b) E’ emerso nei nostri dibattiti un ampio consenso rispetto alla necessità di unificare le procedure di separazione e divorzio. Se si fa eccezione per l’addebito – sulla cui sopravvivenza è in corso un dibattito – la disciplina dei presupposti per l’assegno di mantenimento e delle questioni concernenti i figli non ha più alcuna sostanziale differenza. Sembra, quindi, giunto il momento di avviare un dibattito sull’unitarietà del processo di scissione della coppia che sappia rispondere alla richiesta di chi intende sciogliere subito il vincolo ma che sia anche rispettoso verso le convinzioni personali della coppia che intenda soltanto procedere alla separazione. Più in generale è condivisa dall’AIAF l’opinione, tratta dalla concreta esperienza, che ciò che rende inadeguata la tutela dei diritti in materia familiare non sono solo e tanto le norme sostanziali esistenti quanto il meccanismo processuale e la sua attuazione. Purtroppo l’AIAF deve dichiarare la sua contrarietà ai progetti di legge in materia di diritto di famiglia attualmente in discussione in Parlamento e ritiene urgente e primario un intervento legislativo organico sul rito.

c) Quanto al coniuge più debole, quasi sempre la donna, è emersa una forte critica verso la giurisprudenza attuale in tema di criteri di determinazione dell’assegno e soprattutto in tema di assegnazione della casa coniugale.

d) Il particolare contenuto dei provvedimenti presidenziali, soprattutto persistendo le loro attuali modalità di determinazione, hanno posto con forza anche la necessità di una riforma che consenta l’impugnazione dei provvedimenti adottati all’udienza presidenziale con il reclamo previsto per i procedimenti cautelari uniformi.

e) Sulle modalità di affidamento dei figli minori, notevoli sono le perplessità su una estensione generalizzata dell’affidamento congiunto e soprattutto sulla obbligatorietà di questa modalità di affidamento. Il dissenso dell’AIAF rispetto ai numerosi progetti di legge (suggeriti dalle associazioni dei padri e dei genitori separati) che prevedono l’introduzione nel nostro ordinamento di questa forma di “affidamento” è pressochè totale. Peraltro al Convegno di Bologna del 17-18 aprile 98 su “Separazione, divorzio, affidamento dei figli. Quale diritto per l’Europa” è emerso che nelle esperienze delle legislazioni straniere europee l’espressione “affidamento congiunto” viene utilizzata sostanzialmente come equivalente della nostra “contitolarità della potestà genitoriale”. Essa, cioè, si riferisce a quanto già oggi avviene con la previsione per il genitore non affidatario del “diritto e dovere di vigilare sull’istruzione e sull’educazione dei figli” (art.155 cc). In ogni caso nessuna modalità di affidamento senza l’accordo di entrambi i genitori è in grado di assicurare ai figli minori serenità ed equilibrio nello sviluppo.

f) Gli avvocati dell’AIAF esprimono dissenso nei confronti della paventata introduzione nelle procedure di separazione giudiziale della figura del curatore speciale per il minore e questo a prescindere dalla previsione – che in sè appare fortemente censurabile – contenuta in un recente progetto di legge, che ne ipotizza la scelta tra gli assistenti sociali. La figura del curatore – presentato come antidoto al conflitto coniugale in chiave di tutela dei figli minori – in realtà finisce per deresponsabilizzare i genitori e mortificare il ruolo del difensore.

g) In moltissimi incontri di studio è stato affrontato, anche a livello interdisciplinare, il tema della mediazione familiare. L’AIAF – che ha dedicato a questo argomento molto spazio anche sulla rivista – ribadisce che la mediazione familiare può essere una opportunità e una risorsa utile per la coppia che sta affrontando o ha già affrontato la separazione sempre che avvenga con l’intervento di mediatori preparati, con il consenso delle parti e al di fuori del processo giudiziario. Proprio per questi motivi, quindi, è molto marcata, l’opposizione degli avvocati – così come l’AIAF ha espresso in più occasioni ai parlamentari – nei confronti di quei progetti di riforma che ne prevedono l’obbligatorietà nel corso delle procedure giudiziarie di separazione. Questi progetti (che, peraltro, non riscuotono neanche il consenso delle associazioni e dei centri di mediazione familiare) tendono a sostituire di fatto l’opera degli avvocati con quella dei servizi sociali e consultoriali – ai quali la mediazione familiare dovrebbe essere affidata – e dei giudici. La mediazione familiare obbligatoria all’interno del processo di separazione stravolge, quindi, l’equilibrio stesso del rapporto tra “giurisdizione” e “amministrazione” dislocando sul versante dei servizi sociali – e quindi della pubblica amministrazione – funzioni di risoluzione informale e discrezionale dei conflitti il cui esercizio finisce conseguentemente per essere realizzato al di fuori di norme di tutela e ignorando il diritto di difesa del cittadino.

5. Così definite, per quanto possibile, le nostre posizioni in relazione alle esigenze e ai bisogni della nostra realtà, occorre ora volgere lo sguardo alla nuova dimensione europea e internazionale che l’inserimento dell’Italia nell’Unione Europea e la crescente immigrazione, comportano.

L’Europa per noi avvocati di diritto di famiglia in questa prima fase significa soprattutto da un lato necessità di conoscere e comprendere le assonanze e le dissonanze esistenti rispetto alle altre legislazioni europee (e un lavoro di questo genere è stato già iniziato con il convegno dell’AIAF di Bologna dell’aprile 98 sulle prospettive della riforma del diritto di famiglia in Europa e con il raffronto, avviato sulla nostra rivista, tra i principali sistemi della giustizia minorile in alcuni Stati Europei). Dall’altro lato l’ingresso nell’Europa significa un impegno preciso a favorire l’incontro e il confronto con avvocati di altre aree geografiche europee. A questo proposito molto utile si potrà rivelare la creazione di un sito Internet dell’AIAF che abbiamo realizzato e che viene presentato nel corso del Congresso nazionale di Roma di quest’anno.

Una particolare attenzione, per quanto attiene alla dimensione extracomunitaria, dovremo anche dedicare ai problemi dell’incontro tra culture e dimensioni etniche e religiose diverse per le ricadute sempre più avvertibili che tali questioni hanno nella separazione e nel divorzio oltre che nella tutela della filiazione.

6. Da un punto di vista della nostra organizzazione associativa, usciti ormai, a distanza di cinque anni dalla costituzione dell’AIAF, dalla fase di avvio dell’associazione, avvertiamo la necessità di strutturarci meglio a livello regionale e nazionale assumendo una direzione che in entrambe le sedi privilegi il principio della collegialità. Riaffermato, pertanto, il principio della massima regionalizzazione della vita associativa e della massima autonomia delle sezioni anche per ciò che attiene alle modalità di finanziamento delle attività locali, prevediamo di rendere statutariamente vincolante il principio della collegialità e della rappresentatività sia a livello nazionale sia a livello locale in modo che anche i Direttivi regionali possano essere costituiti da più avvocati che siano realmente espressione di tutto il territorio.

Un punto importante concerne le modalità di accesso e si iscrizione all’associazione. Statutariamente l’AIAF è espressione degli avvocati che si occupano “prevalentemente di diritto di famiglia”. La realtà territoriale nazionale presenta però aree geografiche, per esempio le piccole città, in cui non è possibile per un avvocato esercitare in via prevalente la professione nel settore del diritto di famiglia. In tal caso è necessario garantirne almeno la continuità di esercizio a prescindere dalla quantità. Insomma l’Associazione dovrebbe garantire non soltanto rappresentatività ma anche capacità di porsi come esperienza e riferimento formativo nei confronti di quegli avvocati, soprattutto dei giovani, che intendono dedicarsi al diritto di famiglia.