19 Febbraio 2000

Le riforme che vogliamo

Il diritto di famiglia: Le riforme che vogliamo

Documento approvato dal Comitato Direttivo centrale dell’AIAF al termine del Congresso di Frascati del 18-19 febbraio 2000

L’Associazione Italiana degli Avvocati per la famiglia e per i minori ha promosso nel corso degli ultimi anni, a livello locale e a livello nazionale, una mobilitazione e una discussione sulle prospettive di riforma del diritto di famiglia.

Si è trattato di un dibattito ampio che ha coinvolto centinaia di avvocati e che ha avuto un momento di confronto importante nell’ultimo congresso dell’Associazione svoltosi a Frascati il 18-19 febbraio 2000 con il titolo “Il diritto di famiglia: le riforme che vogliamo”.

Da anni vengono presentati alla Camera e al Senato progetti di riforma del diritto di famiglia. L’AIAF ha seguito con attenzione l’evolversi del dibattito in questa materia prospettando il proprio punto di vista. Sulla riforma della separazione e del divorzio, in particolare, gli avvocati hanno preso atto con spirito critico e costruttivo del dibattito all’interno del Comitato ristretto della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati sfociato, nel maggio 1998, in un testo concordato tra le diverse forze politiche e intitolato “Nuove norme in materia di separazione dei coniugi e di scioglimento del matrimonio”. Già in occasione del Congresso nazionale del 1998 l’AIAF aveva espresso in un documento alcuni consensi ma anche molte riserve su quel testo.

Il Comitato Direttivo Centrale dell’Associazione, nel sintetizzare le linee emerse nel dibattito di questi anni, ha elaborato questo documento.

Su alcuni temi, all’interno dell’AIAF, si registrano posizioni diversificate di cui viene dato atto nel documento. Questa articolazione di posizioni nell’associazione – che deriva anche dalla problematicità ancora aperta di molte questioni – è assolutamente comprensibile e sarà di stimolo per continuare il confronto e la discussione.

L’evoluzione negli ultimi decenni del costume e della coscienza sociale e la legislazione che ne è fino ad oggi conseguita in materia di famiglia riconoscono ai coniugi uguali diritti ed uguali doveri. L’attuale interpretazione dell’art. 29, 2° c. della Costituzione colloca i rapporti familiari in un contesto ampio al cui centro si pone il riconoscimento e la garanzia dei diritti del singolo nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.). Da tale interpretazione discende che i diritti e i doveri su cui si fonda il rapporto coniugale devono essere individuati soprattutto nell’esplicazione effettiva dei principi di uguaglianza e di solidarietà morale e contributiva che hanno la primaria funzione di concorrere all’affermazione e alla realizzazione della persona inserita in una comunità di affetti.

La vitalità e l’unità della famiglia sono indici di un rapporto interpersonale tra i coniugi fondato, perciò, non solo sull’affetto ma anche sul reciproco rispetto dei diritti, delle libertà, degli spazi di autonomia personale ed economica nonchè sulla capacità di sostegno reciproco personale nei momenti di difficoltà.

Il rispetto dei diritti e delle libertà della persona, l’uguaglianza, la solidarietà e l’assistenza reciproca assumono, pertanto, il valore di beni fondamentali da perseguire e da tutelare nella comunità familiare.

Sulla base di queste indicazione, discusse e confrontate in questi anni in molte occasioni, gli avvocati dell’AIAF ribadiscono la loro convinzione che una riforma del diritto di famiglia debba oggi garantire:

Un ordinamento giudiziario unitario rispettoso delle garanzie difensive delle persone e del contraddittorio delle parti

La frammentazione vigente delle competenze giurisdizionali in materia di diritto di famiglia e dei minori, tra tribunale per i minorenni e tribunale ordinario, ha prodotto due sistemi contrapposti nella procedura e nelle garanzie difensive a discapito dell’unità della giurisdizione e del diritto delle persone ad un giusto processo (art. 111 Costituzione) soprattutto in materia familiare e minorile dove i rischi della supplenza e della decisione ideologica sono più forti.

Gli avvocati propongono:

  • La costituzione per legge in ogni tribunale e in ogni Corte d’appello di sezioni specializzate in diritto di famiglia e minorile, composte esclusivamente da magistrati togati.
  • L’attribuzione alle sezioni specializzate di tutte le competenze in materia civile (familiare e minorile), oggi attribuite al tribunale per i minorenni e al tribunale ordinario, comprese quelle già di competenza del giudice tutelare.
  • L’attuazione, anche in materia minorile, di un giusto processo civile a cognizione piena e predeterminato dalla legge con previsione delle medesime garanzie difensive e di contraddittorio previste nei procedimenti camerali familiari.
  • La previsione che nei procedimenti limitativi e ablativi della potestà (art. 330-333 cc) debba essere sempre nominato al minore un avvocato esperto in diritto di famiglia e minorile con funzioni di curatore che possa assistere il minore nei rapporti con i servizi sociali e possa assisterlo e rappresentarlo durante il processo.
  • Pare opportuno evitare la nomina di un curatore come regola generale nella cause di separazione e divorzio sia perchè il riconoscimento dei figli quale parte processuale implicherebbe l’istituzionalizzazione di una posizione conflittuale rispetto ai genitori sia perchè tale scelta implicherebbe pure, quale suo presupposto, la convinzione che i genitori non siano capaci, per il solo fatto della crisi del loro rapporto, di salvaguardare il benessere dei propri figli. Potrebbe eventualmente essere previsto che solo in gravi casi di altissima conflittualità, laddove veramente tale capacità di salvaguardia dei figli sia venuta meno, il Giudice possa, anche in tali giudizi, nominare un curatore speciale che li rappresenti.
  • La previsione del patrocinio per i non abbienti, allargandone i criteri di accesso e prevedendo la liquidazione degli onorari ed il rimborso delle spese sostenute dagli avvocati.
  • L’istituzione di un ufficio del P.M. specializzato in materia di famiglia e minorile presso le Procure di ogni Tribunale e Corte d’Appello.
  • La previsione che nel processo civile (familiare e minorile) possa sempre farsi applicazione, nei casi d’urgenza e con i necessari adattamenti, delle regole del processo civile cautelare (art. 669 bis-quaterdecies codice di procedure civile).
  • La previsione che, ove sia ritenuto necessario l’intervento dei servizi sociali territoriali o specialistici, questo si realizzi all’interno del processo con le garanzie previste per la consulenza tecnica d’ufficio e, quindi, con possibilità per le parti di essere sempre assistite dal difensore o da un proprio consulente tecnico.

Un processo giusto e uguale per la separazione e per il divorzio

E’ convincimento di tutti gli avvocati dell’AIAF che le norme processuali in tema di separazione e divorzio debbano garantire la consensualizzazione del procedimento e, al tempo stesso, la legittima e valida prospettazione delle argomentazioni difensive di ciascun coniuge.

Ciò premesso, permane tra gli avvocati – come, peraltro, nella giurisprudenza e nella prassi dei tribunali – una diversità di valutazioni sugli strumenti processuali per garantire queste esigenze.

Alcuni – in sintonia con il rito del processo ordinario – privilegiano le ragioni di completezza delle prospettazioni difensive sin dal primo momento dell’instaurazione della causa e ritengono che l’udienza di fronte al Presidente vada considerata prima udienza di comparizione ai fini della costituzione del resistente ai sensi dell’art. 166 cpc con la conseguenza che le decadenze e le preclusioni a carico di quest’ultimo si verificano dieci giorni prima di tale udienza, ferma restando, comunque, la facoltà di formulare i mezzi istruttori in un momento successivo (art. 184 cpc).

Altri, preferendo che la fase presidenziale resti autonoma da quella contenziosa successiva, ritengono che gli atti introduttivi della causa possano essere sì redatti per l’udienza presidenziale, ma senza incorrere in decadenze e preclusioni, salvo integrare tali atti in un secondo momento, a seguito della verifica, nel corso dell’udienza presidenziale, dell’impossibilità di trasformazione del procedimento da contenzioso in consensuale.

In ogni caso, secondo entrambi gli orientamenti:

  1. entro il termine dell’udienza presidenziale, i coniugi devono indicare specificamente il loro patrimonio, sia mobiliare che immobiliare, attraverso la produzione di idonea documentazione ed inventario;
  2. nei procedimenti di separazione e di divorzio, sia giudiziali che consensuali (o congiunti), deve essere sempre richiesta la presenza dei difensori, in ogni fase ed in ogni momento anche dell’udienza presidenziale;
  3. entrambi i giudizi, di separazione e di divorzio, devono essere regolamentati dalla stessa norma processuale non essendovi alcun motivo plausibile per una loro differenziazione.

Una separazione e un divorzio che garantiscano l’attuazione dei principi di solidarietà ed uguaglianza tra i coniugi

I diritti e doveri coniugali di natura patrimoniale devono trovare non solo durante la vita coniugale ma anche e soprattutto al momento della separazione piena tutela in modo che sia garantita la reale parità dei coniugi.

Ciò potrà avvenire se si introducono nel regime sostanziale della separazione i seguenti principi:

  • Lo scioglimento della comunione legale si realizza ad ogni effetto al momento della prima udienza (presidenziale). La legge deve prevedere una misura di tipo sanzionatorio, per l’ipotesi in cui alle restituzioni e ai rimborsi non sia possibile giungere a causa del comportamento colpevole di un coniuge.
  • Il regime di comunione legale deve essere integrale ed immediato e quindi deve ricomprendere immediatamente tutti i beni, anche quelli derivanti dall’attività separata dei coniugi esclusi solo i beni personali.
  • Conseguentemente, e salva sempre la possibilità di scelta di un diverso regime, deve essere abolita la comunione de residuo.

All’interno dell’associazione non è stata ancora svolta un’elaborazione sufficiente in ordine all’abolizione o meno dell’addebito della separazione. E’ opinione condivisa che il sistema attualmente previsto ha carattere esclusivamente sanzionatorio e spesso è inefficace. A prescindere comunque dalle scelte che verranno effettuate in ordine alla migliore soluzione de iure condendo si ritiene che, nella vigente legislazione, la domanda di addebito vada considerata del tutto autonoma rispetto a quella di separazione.

  • Va inoltre previsto che qualora dalla condotta di un coniuge sia derivato all’altro un danno questi possa trovare tutela anche ex art. 2043 c.c. e tale azione di responsabilità deve poter essere esercitata nell’ambito del giudizio di separazione.
  • Il contributo al mantenimento e l’assegno di divorzio dovranno essere determinati tenendo conto dei vari criteri quali ad esempio: il patrimonio di entrambe le parti, la durata del matrimonio, l’età e lo stato di salute di ciascun coniuge, la capacità presente e futura di guadagno delle parti, la capacità della parte richiedente di divenire economicamente autonoma, le opportunità di carriera perse dalla parte richiedente a causa del matrimonio, l’incidenza fiscale dell’assegno di mantenimento o di divorzio nei confronti di entrambe le parti, il contributo ed i servizi resi dal richiedente in qualità di coniuge, genitore, lavoratore e conduttore domestico, alla carriera o potenziale carriera dell’altro coniuge.
  • L’assegno di separazione (e divorzio) deve essere esente da imposte.
  • Deve essere costituito un Fondo di mantenimento per la corresponsione dell’assegno di mantenimento non versato spontaneamente dagli obbligati, con contestuale attribuzione al Fondo stesso dei poteri di recupero sul debitore anche mediante iscrizione delle relative somme nei ruoli esattoriali.

Una separazione e un divorzio che non si ripercuotano negativamente sul rapporto genitori-figli

Appare necessario ribadire il diritto dei figli a mantenere rapporti continuativi e significativi con entrambi i genitori nonostante la fine della relazione di questi ultimi, perchè possa essere attuato il diritto dei minori ad essere educati, istruiti e mantenuti dall’uno e dall’altro genitore e possa essere mantenuto il legame dei figli con le generazioni precedenti di entrambi i gruppi familiari.

All’interno dell’AIAF vi è diversità di vedute circa la scelta normativa migliore per favorire il raggiungimento di tale obiettivo.

Alcuni ritengono, infatti, che esso possa essere raggiunto mantenendo la previsione normativa dell’affidamento esclusivo e limitando quello congiunto ove vi sia la richiesta concorde in tal senso dei genitori. Secondo tale prospettazione, infatti, la realtà della società italiana evidenzia una divisione dei ruoli genitoriali non ancora paritaria, con la conseguenza che al momento della crisi coniugale i figli risentirebbero anche di una modifica dell’assetto organizzativo familiare, traendone un ulteriore motivo di disorientamento.

Altri ipotizzano, invece, l’affidamento congiunto come regola generale.

Altri ancora sostengono, infine, la necessità di una riforma normativa che preveda il superamento del concetto stesso di affidamento, ritenuto fonte di conflittualità tra i genitori, e l’attribuzione al Giudice del potere di decidere con quale dei due genitori i figli vivranno e di determinare, caso per caso, le modalità di esercizio della potestà, tenuto conto delle caratteristiche di ogni singola famiglia.

Nell’ottica di entrambi questi due orientamenti da ultimo richiamati è importante valorizzare l’utilizzazione di strumenti come la mediazione familiare.

Circa la mediazione familiare, peraltro, tutti sono d’accordo che essa deve rimanere una libera scelta della coppia, non imposta, direttamente o indirettamente dal magistrato, nè prevista per legge come fase preliminare necessaria per poter adire il giudice, e deve rimanere uno spazio completamente autonomo dal sistema giudiziario, garantito dal rispetto della massima riservatezza dei suoi contenuti.

Da tutti viene inoltre ritenuto necessario introdurre un apposito procedimento, comprensivo di cautele sanzionatorie civili e penali, per l’esecuzione dei provvedimenti relativi anche ai rapporti personali tra genitori e figli, oltre che per quelli economici.

Tale procedimento dovrebbe essere improntato a celerità e immediatezza di risposta giudiziaria, al fine di evitare il consolidarsi di una situazione di danno per i minori.

Appare, infine, a tutti urgente l’abrogazione di ogni trattamento giuridico differente o discriminatorio tra figli legittimi e figli naturali.