Giulia Sarnari, Avvocata in Roma
La riforma del processo familiare è legge.
Aiaf ha celebrato l’importanza della riforma nel congresso di Padova del 2022 i cui atti sono riportati nella Rivista n. 3/2022 e nei tanti eventi e corsi che si sono succeduti nell’anno e che sono tutt’ora in fervida programmazione, nonché in diverse occasioni pubbliche.
A seguito della pubblicazione dei decreti attuativi della legge delega n. 206/2021, la riforma si è completata e tutto è cambiato, non solo sotto il profilo processuale. L’Avv. Flore, a tal riguardo, evidenzia nel suo articolo che la riforma introduce anche una sorta di statuto delle domande aventi a oggetto diritti indisponibili, mentre il Prof. De Cristofaro esamina le novità normative apportate dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 in relazione a due istituti della disciplina privatistica dei rapporti familiari, quello di cui all’art. 145 c.c. rubricato “Intervento del giudice” e quello di cui all’art. 316 c.c. rubricato “Responsabilità genitoriale”.
Lo studio della nuova procedura è d’obbligo, ma è ancor più stringente comprendere la ratio riformatrice affinché, come spesso avviene, anche per le grandi riforme, definite epocali come questa, non si disperda un patrimonio di innovazione, in forza della spinta di intenti di restaurazione o devianti.
Dedichiamo questo numero e, lo annunciamo sin d’ora, anche gli altri che seguiranno, al nuovo sistema di espressione della giustizia in ambito familiare per iniziare a marcarne alcuni dei tanti aspetti.
La riforma è innanzitutto una affermazione di giurisdizione e finalmente anche i diritti scaturenti dalle relazioni famigliari, i diritti dei soggetti minorenni violati, i diritti delle donne vittime di violenza domestica, rinvengono la loro naturale e primaria protezione nella giurisdizione, che è l’unica sede attraverso cui uno stato di diritto applica la legge generale ed astratta al caso concreto ed interviene con decisione, in maniera altamente specializzata, laddove non sia stato possibile risolvere con le procedure alternative in maniera negoziale, allo stesso modo in cui, a suo tempo, è stato previsto per la tutela dei diritti dei lavoratori.
Ciascun autore che ha generosamente collaborato a questo numero sottolinea tale aspetto.
La nuova giurisdizione specializzata ha un nuovo ed unico rito con il quale verranno trattate tutte o meglio, molte, delle controversie familiari.
Si tratta di un rito in cui il minore, che è soggetto portare di propri diritti, ha finalmente anche una propria legittimazione attiva nel processo che lo riguarda, è parte autonoma del processo, può postulare domande e richieste istruttorie, attraverso il curatore speciale che gli deve essere nominato. Il legislatore ha ampliato le fattispecie di nomina del curatore speciale del minore, figura di cui tratta l’articolo dell’Avv. Vezzosi, unitamente alla figura del tutore e del curatore. Solo in sede applicativa, tuttavia, si potrà verificare che apertura sarà data alla nuova figura del curatore speciale e maggiormente il minore parteciperà al processo in autonomia, con un proprio munus difensivo, maggiormente il giudice della famiglia si troverà ad operare in posizione di terzietà, che è la finalità cui tendere, per far si che questo nuovo processo sia un giusto processo, con recessione di quegli ampi poteri officiosi, che sono stati attribuiti in larga misura al giudice della famiglia anche da questo legislatore, per la tutela dei soggetti deboli a difesa dei quali, e delle donne vittima di violenza intrafamiliare, è anche stata rivitalizzata la figura del PM e sono stati predisposti percorsi processuali facilitati e veloci.
Il minore è indiscutibilmente il protagonista principale del nuovo sistema processuale, il suo ascolto nel processo è un diritto, come spiega il Prof. Danovi nel suo articolo doverosamente posto in apertura [1], il quale dopo avere tratteggiato con cura le finalità e le caratteristiche del nuovo rito, ed in particolare della fase istruttoria, si sofferma sulle peculiarità dell’ascolto del minore.
Un primario obiettivo, tra i tanti, che il legislatore ha voluto perseguire con questo rito unico familiare, è la velocità, l’abbreviazione dei termini, non solo perché questo è quanto ha chiesto l’Europa in forza del PNRR, ma anche, perché la celerità coincide con la efficacia stessa della risposta di giustizia che l’ordinamento deve dare ai diritti dei minori e ai diritti delle relazioni familiari, che non possono mai attendere ad essere riconosciuti, senza essere pregiudicati. Della nuova e stringente attività difensiva che comporta la fase introduttiva del nuovo processo trattano oltre che il Prof. Danovi, a seguire, anche l’Avv. Sapi, la quale illustra quale sia l’ambito di applicazione delle controversie che dovranno essere trattate con il nuovo rito, spiega come si atteggia la nuova fase introduttiva del giudizio, molto densa e corposa e nella quale le parti sono chiamate a perfezionare, in un arco di tempo molto ristretto, sia il thema decidendum che il thema probandum, laddove si verte di diritti disponibili, ma anche ad essere molto chiari e dettagliati nel descrivere come si svolge la vita del minore attraverso il c.d. piano genitoriale, e poi l’Avv. Sertori, la quale spiega il nuovo sistema delle preclusioni istruttorie, con preciso riferimento al tema dell’ ammissibilità delle prove atipiche.
Un processo veloce, che tuttavia il legislatore si assicura sia anche giusto, con svolgimento e decisioni più che ponderate, data la portata dei diritti in gioco, e questa finalità il legislatore la garantisce inserendo le norme del nuovo rito nel Libro II del c.p.c., a sottolineare che i principi su cui si fonda il processo ordinario di cognizione, di garanzia del diritto di difesa, del contraddittorio e della terzietà del giudice, si applicano senza dubbio anche a questo nuovo unico rito familiare.
L’espletamento delle complete difese scritte preliminari è funzionale a fornire al giudice, alla prima udienza, tutti gli elementi affinché possa, in primo luogo, indurre le parti ad una conciliazione che abbia tenuta e in secondo luogo ad assumere ponderati provvedimenti provvisori, laddove la conciliazione non riesce. Ma l’espletamento delle complete difese scritte con definizione sia del thema decidendum che del thema probandum serve anche per dare subito al giudice, alla prima udienza, tutti gli elementi affinché possa decidere in via definitiva la controversia, invitando le parti alla immediata discussione, perché le allegazioni sono chiare e complete, le domande gli appaiono istruite e il piano genitoriale gli consente di assumere un provvedimento preciso anche sui minori, in tutte quelle situazioni in cui il giudice non ritiene vi siano da fare ulteriori accertamenti (per la materia minorile è ben chiaro che non sono previste decadenze e preclusioni).
Si tratta questa di una velocizzazione importante perché sappiamo bene quanto spesso con il vecchio rito il presidente, aveva tutti gli elementi per decidere già alla prima udienza ma le norme processuali gli erano di impedimento.
Dunque il nuovo processo è pensato per dare risposte possibilmente definitive già alla prima udienza con conciliazione o con sentenza, così che la giustizia abbia spazio per le sole controversie che realmente devono essere istruite e che, a questo punto, il legislatore, ritiene, potranno avere anche un corso più veloce.
L’udienza ex artt. 473 bis.21 e 22 per come è strutturata, per la complessa attività difensiva che nel corso della stessa gli avvocati sono chiamati ad espletare in relazione ai molti poteri decisionali anche istruttori attribuiti al giudice, rappresenta una seconda fase del processo, caratterizzata dalla oralità che non è pensata per essere solo la prima di tante (non viene infatti definita in rubrica la “I udienza”, ma l’“udienza di comparizione delle parti”), ed è un momento processuale cardine del nuovo rito, in cui si attua realmente, il principio di concentrazione e il principio di immediatezza della trattazione orale della causa d’innanzi al medesimo giudice che la decide, un giudice che dopo avere esaminato i completi atti difensivi iniziali e dunque compreso la portata del thema controverso, anche istruttorio, molto di più di quanto non potesse fare oggi all’udienza presidenziale, entra in contatto diretto con le parti, con i loro difensori, con i mezzi di prova, un giudice che è chiamato primariamente a stabilire se il processo si può conciliare, si può definire in quella sede o se deve continuare, per essere maggiormente istruito, e in tal caso, con quale attività di accertamento e in che tempi questa attività istruttoria sarà svolta. Una innovazione che comporta massima intesa tra magistratura e avvocatura, perché come diceva Calamandrei, l’oralità del processo si basa essenzialmente su un rapporto di fiducia tra giudici e avvocati che dunque ora deve necessariamente realizzarsi.
L’Avv. Figone e la Dott. Filauro si soffermano sul sistema delle impugnazioni che è anch’esso cambiato. La Dott. Filauro in particolare, della impugnazione dei provvedimenti provvisori e di quelli indifferibili previsti dalla nuova procedura, mentre l’Avv. Figone oltre a definire tutto il sistema delle impugnazioni e delle decorrenza del nuovo regime che tanto interessa in questa fase transitoria, tratta del nuovo art. 363 bis c.p.c., rubricato “Rinvio pregiudiziale” e che rappresenta una disposizione del tutto eccentrica rispetto al sistema, in quanto il legislatore ha attribuito al giudice del merito il potere di investire subito la Corte di Cassazione su problematiche inedite, sulle quali la Corte stessa non si è ancora pronunciata, laddove vi è da risolvere questioni di stretto diritto. L’autore ricorda e sottolinea quanto sia stato fruttuoso l’intervento della Suprema Corte negli ultimi anni i proprio nell’ambito del diritto di famiglia ed evidenzia le criticità che potrà avere tale istituto del quale, come è noto, è già stato fatto uso. Di fatti, Il nuovo art. 473 bis.49 prevede che sia ammissibile introdurre unitamente alla domanda di separazione giudiziale anche quella di divorzio. Si tratta di una innovazione di grande rilievo e ci si è chiesti se sia possibile il cumulo delle due domande anche in caso di azione congiunta. Le prime pronunce si sono poste in contrasto tra loro e dunque, già a pochi mesi dall’entrata in vigore della riforma, il Tribunale di Treviso ai sensi del nuovo art. 363 bis c.p.c. ha richiesto alla Corte di Cassazione se sia o meno ammissibile il cumulo delle domande di separazione e di divorzio in un unico ricorso congiunto, e al momento dunque si è in attesa della soluzione che darà la I Sezione della Suprema Corte e la questione, unitamente, ad tante altre conseguenti alla riforma, verrà trattata nel prossimo numero.