Lo scorso venerdì 21 febbraio la Presidente Nazionale, Avv. Gabriella de Strobel, ha partecipato al Congresso Nazionale AMI a Milano alla presenza, tra gli altri, delle varie associazioni specialistiche maggiormente rappresentative e dei Presidenti nazionali di AMI, ONDIF, CAMMINO e UNCM, ed è intervenuta in particolare nella prima sessione dedicata all'affidamento condiviso, a quasi vent'anni dalla sua entrata vigore.
Pubblichiamo l’intervento della Presidente in apertura dei lavori:
“Minore conteso e affidamento condiviso: un titolo suggestivo che pone al centro del diritto di famiglia il minore e il suo “best interest” o meglio il suo diritto a mantenere e rafforzare una genitorialità condivisa. Ma come va intesa questa espressione, quali contenuti, quali limiti, come viene declinata dalla giurisprudenza, come la intendono e interpretano i cittadini e gli utenti che a noi si rivolgono? L’affidamento condiviso, introdotto “in maniera repentina” - così alcuni commenti - nel 2006 con la Legge 54, ha modificato in maniera significativa il regime dell’affidamento dei figli introducendo una “regola opposta” a quella dell’affidamento esclusivo. Si è trattato di un vero e proprio cambiamento di ottica, nell’elaborazione di un “nuovo” progetto genitoriale, che si dovrebbe formare dopo la separazione: dall’esclusione all’inclusione, dal conflitto alla condivisione della genitorialità, dal focus sulla crisi della coppia a quello sul futuro della famiglia, perché la norma ha parlato chiaro: ci si può separare da coniugi, ma non da genitori! Già i primi grandi segni della rivoluzione paidocentrica che il nostro diritto di famiglia avrebbe definitivamente intrapreso. Ha intercettato infatti un cambiamento culturale ed epocale nel modo in cui si deve percepire e si deve svolgere la funzione genitoriale. Il principio che sta alla base di tale scelta, è la necessità di affermare che la crisi della coppia non può comportare la creazione di due diverse categorie di genitori, ma entrambi - pur da separati - mantengono gli stessi diritti e gli stessi doveri. Il recepimento di questo nuovo modello legale e culturale è stato da subito accolto dall’utenza e dai tribunali in maniera quasi totalizzante: i primi dati già a due anni dall’entrata in vigore hanno evidenziato numeri tra il 70% e l’80%, a significare che la riforma era sentita e auspicata. I numeri sopra descritti sono poi via via aumentati nel tempo e oggi i provvedimenti prevedono in oltre il 90% dei casi l’affidamento condiviso. Si tenga anche conto che le separazioni e i divorzi congiunti superano l’80% dei procedimenti: e qui gli affidi condivisi risultano essere le scelte per eccellenza a dimostrazione che le stesse parti nel raggiungere gli accordi hanno maturato e metabolizzato tale istituto. Ci si è a lungo interrogati e ancora ci si confronta sul significato di tale locuzione.
Negli anni ci si è chiesto il significato concreto di tale istituto, e la giurisprudenza si è espressa più con formule declinate al negativo che al positivo: non significa divisione paritetica dei tempi; non significa mantenimento diretto dei figli; non comporta la residenza nella stessa città; non significa simmetria nella permanenza dei figli; non è escluso si vi è litigiosità; non è di ostacolo la mera conflittualità. E in positivo l’enunciazione di tale principio è più complesso la giurisprudenza si è così espressa: presuppone un progetto genitoriale condiviso; è teso a salvaguardare la figura di entrambi i genitori; enuncia un “principio” e cioè il diritto del minore alla bigenitorialità e a mantenere un rapporto equilibrato con ciascuno dei genitori e di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi.
Nel recepimento di tale normativa la giurisprudenza ha sentito la necessità, sulla scorta della precedente legislazione, di individuare la figura del genitore collocatario (non contemplata dalla legge). Questa “opera creativa” così la definisce Alberto Figone, trova la sua ragione d’essere anche in ragione dell’assegnazione della casa famigliare, che compete quindi al genitore collocatario. Si potrebbe dire che la contesa sull’affidamento del minore si è spostata verso il genitore collocatario perché è quello che avrà in uso la casa famigliare.
L’uso “massiccio” dell’affidamento condiviso ha relegato negli anni il modello dell’affidamento esclusivo o monogenitoriale; oggi in virtù di una attenta giurisprudenza anche quello super esclusivo trova comunque la sua applicazione anche se come categoria residuale ed eccezionale: per la sua applicazione infatti si richiede un provvedimento adeguatamente motivato, che deve soffermarsi sulle regole dell’inadeguatezza o inidoneità del genitore che viene escluso. Insomma, per l’affido esclusivo rilevano – oggi – situazioni di particolare gravità con ricadute dirette sull’esercizio della responsabilità genitoriale.
Una grave criticità che va sottolineata e che è stata messa in luce dal rapporto GREVIO (gruppo di esperti/e sulla lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica) del 2020 (sta per uscire il nuovo rapporto) è l’uso dell’affidamento condiviso anche in situazioni di violenza che sia di carattere fisico, economica, sessuale o psicologica. Il Grevio afferma che spesso i casi di violenza tendono a essere ignorati o sottovalutati o derubricati.
Mentre, è doveroso affermarlo, la violenza nelle relazioni familiari è un fattore chiave per definire l’affidamento del minore e deve essere tenuta in considerazione quando si discutono tempi di permanenza e modalità dell’affidamento: perché la violenza in famiglia implica uno squilibrio di potere nella relazione affettiva da non ignorare o sottovalutare, che rischia di aggravarsi con la previsione di un affidamento condiviso. Troppe volte, lo sappiamo dalla pratica quotidiana, ciò si verifica perché la violenza è derubricata a mera conflittualità coniugale e familiare, depotenziando così lo strumento processuale, che anche grazie alla recente Riforma ormai pur esiste, e che con forza invochiamo nelle aule di giustizia. Giova ricordare che in tali situazioni il principio cardine dovrebbe essere la protezione e la sicurezza delle vittime di violenza, sia del genitore che subisce sia del minore coinvolto e poi la salvaguardia della bigenitorialità.
A distanza di anni dalla sua introduzione e applicazione possiamo ancora dire che l’affidamento condiviso è il modello migliore onde “evitare” il conflitto tra genitori? O va ripensato? L’affido condiviso non migliora automaticamente le situazioni di conflittualità e responsabilità genitoriali mai condivise e difficilmente trovano uno sbocco positivo con una imposizione condivisa.
Un ultimo cenno, per lasciare altri spunti di riflessione, riguarda la ripartizione delle spese extra: è noto che in giurisprudenza accanto alla previsione di un assegno periodico è prevista anche la corresponsione in percentuale delle spese accessorie. Questo meccanismo di condivisione delle spese, in situazioni di accesa conflittualità, genera ed alimenta tensioni fra i coniugi e difficoltà di riscossione. In situazioni difficili da gestire o di riconosciuta violenza e/o conflittualità è un meccanismo che dovrà essere rivisto.
Fondamentale allora in tutto ciò anche il nostro ruolo, che si arricchisce di una connotazione non solo professionale e difensiva, ma anche sociale. Un ruolo che ci deve portare a saper interpretare con sempre maggiore competenza il conflitto a prescindere dalla sua intensità, per saper costruire un'assistenza tecnica efficace e costruttiva, utilizzando le competenze multidisciplinari che solo un'alta formazione specialistica ci consente di sviluppare, oltre a quella dose di sana empatia che in questo nostro lavoro, così faticoso ma anche così gratificante, ancora ci distingue e ci rende speciali”.